Erwägungen (1 Absätze)
E. 13 ArG), wäre ein Verzicht auf diese ungültig. Allerdings ist eine Auszahlung der Mehrzeit nicht zwingend. Mit Zustimmung des Arbeitnehmers können sowohl
Überstunden als auch Überzeitstunden durch Freizeit gleicher Dauer kompensiert werden. Vorliegend hatte der Kläger nach dem 5. September 2011 nicht mehr zu arbeiten, sondern konnte die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Dezember 2011 als freie Zeit beziehen. Wenn er am 2. September 2011 bestätigte, „dass Überstunden und allfällige Überzeit somit abgegolten sind“, handelt es sich dabei nicht um einen Verzicht auf jegliche Kompensation von Mehrzeit, sondern um die Zustimmung des Klägers, seine Zeitguthaben während der Kündigungsfrist durch Freizeit zu kompensieren. Dem Grundsatze nach verletzt die Erklärung des Klägers demnach weder Art. 341 OR noch Art. 13 ArG. Zu prüfen bleibt, ob der Kläger in quantitativer Hinsicht seine gesamte Mehrzeit als abgegolten erklären konnte. Da während der Freistellungszeit vom 5. September bis 31. Dezember 2011 keine Ferien mehr zu beziehen waren, war der Kläger bei einem 42-Stunden-Wochenpensum für ca. 700 Stunden freigestellt (unter Berücksichtigung der Feiertage). Hätte die Beklagte, anstelle den Kläger freizustellen, seine Arbeitskraft in Anspruch genommen, hätte der Kläger grundsätzlich auch nur einen halben Tag pro Woche für die Stellensuche beanspruchen können (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 10 zu Art. 329 OR). Unabhängig von der Frage, ob die geltend gemachten 798 Mehrstunden tatsächlich ausgewiesen sind, steht demnach fest, dass eine Kompensation des grössten Teils der behaupteten Überzeit- und Überstunden möglich gewesen wäre. Eine solche Kompensation sieht im Übrigen das zwischen den Parteien anwendbare Arbeitszeit-Reglement, der GAV des kaufmännischen Personals oder das Gesetz ausdrücklich vor (Art. 321c Abs. 2 OR; Art. 13 Abs. 2 ArG). Nicht von Belang ist hingegen, wenn nun der Kläger behauptet, die intensive Stellensuche hätte die Kompensation von Überzeit- und Überstunden gänzlich verunmöglicht, da – wie gesehen – der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses für die Beurteilung der Konzessionen massgebend ist. Überdies brauchen Mehrstunden – anders als Ferien –nicht zusammenhängend bezogen zu werden. Weiter war und ist die Beweislage für den Kläger für den Umfang der geleisteten Mehrzeit nicht eben günstig. Eigene Aufzeichnungen des Arbeitnehmers genügen in den meisten Fällen nicht (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 10 zu Art. 321c OR). Nach eigenen Angaben hat der Kläger aufgrund seiner Outlook-Einträge im Nachhinein Wochenrapporte erstellt. Gestützt darauf erarbeitete er das Dokument „XXX- Überstundenaufstellung“. Im Outlook-Kalender hat der Kläger allerdings nur für bestimmte Termine und Arbeiten Zeitblöcke eingetragen. Erst aus den Wochenrapporten ergibt sich, dass der Kläger auch dazwischen (weisse Felder) – abgesehen von der Mittagspause – durchgehend gearbeitet haben will, offenbar aber nicht immer. So finden sich im Outlook-Kalender unter dem 8. Januar 2010 beispielsweise gerade einmal 2 Einträge über insgesamt 2,5 Stunden. Identische Einträge finden sich am 22. Januar 2010. Gemäss den Wochenrapporten (und der Zusammenfassung) führten diese identischen Outlook-Einträge zwar am 22. Januar, nicht aber am 8. Januar 2010 zu Überstunden. Am 3. März 2010 hatte der Kläger gemäss Outlook-Kalender offenbar ab 07.45 Uhr frei. Wie diese Minderzeit vom Kläger erfasst worden ist, ergibt sich aus den der Beklagten unterbreiteten Unterlagen nicht.
Allein daraus erhellt, dass mit der der Beklagten unterbreiteten Zusammenstellung der Umfang der vom Kläger geleisteten Mehrzeit nicht zuverlässig nachgewiesen war. Sodann ist der Beklagten beizupflichten, dass die Frage, ob der Kläger nicht gegen die arbeitsvertragliche Treuepflicht verstösst, wenn er während 1,5 Jahren angebliche Überzeit- und Überstunden nicht meldet, durchaus berechtigt ist. Diese Frage stellt sich umso mehr, weil die Beklagte aufgrund des externen Einsatzes des Klägers in Österreich über einen grossen Teil der geltend gemachten Überstunden keine Kenntnis haben konnte. Den Beweis, dass mit der Beklagten vereinbart war, Überzeit- und Überstunden erst nach Beendigung des Projekts zu melden, hätte der Kläger erst noch zu erbringen. Unbeantwortet bliebe dann immer noch die Frage, warum der Kläger die Beklagte erst im August 2011 mit der „Überstunden- Aufstellung“ konfrontierte, nachdem das Projekt bereits im März 2011 beendigt war. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn sich die Parteien – ohne den genauen Umfang der vom Kläger geleisteten Mehrstunden im Detail abzuklären –darauf verständigten, dass mit der Freistellung allfällige vom Kläger geleistete Mehrzeit abgegolten sein soll. In Anbetracht der für den Kläger damals wie heute unsicheren Beweislage ist das Entgegenkommen der Beklagten, dem Kläger knapp vier Monate Freizeit zu gewähren, gleich gross zu gewichten, wie die Bereitschaft des Klägers, damit die angefallene Überzeit- und Überstunden als abgegolten zu betrachten, ohne diese genauer nachweisen zu müssen. Die Bestätigung des Klägers, dass Überzeit- und Überstunden mit der Freistellungszeit von fast vier Monaten abgegolten seien, ist demnach verbindlich und die diesbezügliche Forderung ist abzuweisen.» (AN120017 vom 29. November 2012; siehe auch Entscheid Nr. 13)
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
AGer-Z 2012 Nr. 1 OR 321c; Kompensation oder Verzicht auf geleistete Überstundenarbeit?
1. OR 321c; Kompensation oder Verzicht auf geleistete Überstundenarbeit? Der Kläger wurde für ein Projekt in Österreich eingesetzt. Einige Monate nach dessen Abschluss wurde das Arbeitsverhältnis aufgelöst und der Kläger rund vier Monate freigestellt. Vor Gericht machte er geltend, die erst Monate nach seiner Rückkehr geltend gemachte Mehrzeit könne nicht durch eine Vereinbarung wegbedungen werden. Aus den Erwägungen: «In der Erklärung vom 2. September 2011 bestätigte der Kläger einerseits, Ferienansprüche während der Zeit vom 5. September bis 31. Dezember 2011 zu beziehen, und andererseits, dass Überzeit- und Überstunden „somit“ abgegolten seien. Wie sich aus den obenstehenden Erwägungen ergibt, stehen dieser Erklärung keine Willensmängel entgegen. Der Kläger macht geltend, er habe mit der Erklärung, dass Überzeit- und Überstunden abgegolten seien, auf diese verzichtet. Da ein Verzicht aufgrund der zwingenden Bestimmung von Art. 341 OR unzulässig sei, könne dieser ihm nicht entgegengehalten werden. Die Erklärung, dass Überzeit- und Überstunden abgegolten seien, basiert unbestrittenermassen auf der Freistellung des Klägers durch die Beklagte ab 5. September 2011, d.h. während (fast) vier Monaten. Das ergibt sich auch aus dem vom Kläger unterzeichneten Austrittsformular mit letztem Arbeitstag am 5. September 2011 und dem Mail des Klägers vom 6. September 2011. Vorliegend ist daher zu prüfen, ob der Kläger mit Hinblick auf diese Freistellung Überstunden und allfällige Überzeit als abgegolten erklären durfte oder ob dem arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen (namentlich Art. 341 Abs. 1 OR) entgegenstehen. Vereinbarungen, mit welchen der Arbeitnehmer auf Rechte verzichtet, welche auf zwingenden Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts basieren, sind gemäss Art.341 OR nichtig, wenn der Arbeitnehmer diese während des Arbeitsverhältnisses oder bis ein Monat nach dessen Beendigung unterzeichnet hat. Etwas anderes gilt für echte Vergleiche, an welche allerdings hohe Anforderungen zu stellen sind: Es geht dabei um eindeutige Fälle beidseitigen Entgegenkommens oder einer reichlichen Kompensation des Verzichtes durch zusätzliche Leistungen des Arbeitgebers (BGE 4A_103/2010 E. 2.2; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 5 f. zu Art. 341 OR). Die gemachten Konzessionen sind im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu beurteilen (BGE 4A_103/2010 E. 2.3.3). Da es sich bei der Überstundenkompensation um eine absolut zwingende Bestimmung des Arbeitsrechts handelt (vgl. Art. 321c i.V.m. Art. 361 OR; analog Art. 13 ArG), wäre ein Verzicht auf diese ungültig. Allerdings ist eine Auszahlung der Mehrzeit nicht zwingend. Mit Zustimmung des Arbeitnehmers können sowohl
Überstunden als auch Überzeitstunden durch Freizeit gleicher Dauer kompensiert werden. Vorliegend hatte der Kläger nach dem 5. September 2011 nicht mehr zu arbeiten, sondern konnte die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Dezember 2011 als freie Zeit beziehen. Wenn er am 2. September 2011 bestätigte, „dass Überstunden und allfällige Überzeit somit abgegolten sind“, handelt es sich dabei nicht um einen Verzicht auf jegliche Kompensation von Mehrzeit, sondern um die Zustimmung des Klägers, seine Zeitguthaben während der Kündigungsfrist durch Freizeit zu kompensieren. Dem Grundsatze nach verletzt die Erklärung des Klägers demnach weder Art. 341 OR noch Art. 13 ArG. Zu prüfen bleibt, ob der Kläger in quantitativer Hinsicht seine gesamte Mehrzeit als abgegolten erklären konnte. Da während der Freistellungszeit vom 5. September bis 31. Dezember 2011 keine Ferien mehr zu beziehen waren, war der Kläger bei einem 42-Stunden-Wochenpensum für ca. 700 Stunden freigestellt (unter Berücksichtigung der Feiertage). Hätte die Beklagte, anstelle den Kläger freizustellen, seine Arbeitskraft in Anspruch genommen, hätte der Kläger grundsätzlich auch nur einen halben Tag pro Woche für die Stellensuche beanspruchen können (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 10 zu Art. 329 OR). Unabhängig von der Frage, ob die geltend gemachten 798 Mehrstunden tatsächlich ausgewiesen sind, steht demnach fest, dass eine Kompensation des grössten Teils der behaupteten Überzeit- und Überstunden möglich gewesen wäre. Eine solche Kompensation sieht im Übrigen das zwischen den Parteien anwendbare Arbeitszeit-Reglement, der GAV des kaufmännischen Personals oder das Gesetz ausdrücklich vor (Art. 321c Abs. 2 OR; Art. 13 Abs. 2 ArG). Nicht von Belang ist hingegen, wenn nun der Kläger behauptet, die intensive Stellensuche hätte die Kompensation von Überzeit- und Überstunden gänzlich verunmöglicht, da – wie gesehen – der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses für die Beurteilung der Konzessionen massgebend ist. Überdies brauchen Mehrstunden – anders als Ferien –nicht zusammenhängend bezogen zu werden. Weiter war und ist die Beweislage für den Kläger für den Umfang der geleisteten Mehrzeit nicht eben günstig. Eigene Aufzeichnungen des Arbeitnehmers genügen in den meisten Fällen nicht (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 10 zu Art. 321c OR). Nach eigenen Angaben hat der Kläger aufgrund seiner Outlook-Einträge im Nachhinein Wochenrapporte erstellt. Gestützt darauf erarbeitete er das Dokument „XXX- Überstundenaufstellung“. Im Outlook-Kalender hat der Kläger allerdings nur für bestimmte Termine und Arbeiten Zeitblöcke eingetragen. Erst aus den Wochenrapporten ergibt sich, dass der Kläger auch dazwischen (weisse Felder) – abgesehen von der Mittagspause – durchgehend gearbeitet haben will, offenbar aber nicht immer. So finden sich im Outlook-Kalender unter dem 8. Januar 2010 beispielsweise gerade einmal 2 Einträge über insgesamt 2,5 Stunden. Identische Einträge finden sich am 22. Januar 2010. Gemäss den Wochenrapporten (und der Zusammenfassung) führten diese identischen Outlook-Einträge zwar am 22. Januar, nicht aber am 8. Januar 2010 zu Überstunden. Am 3. März 2010 hatte der Kläger gemäss Outlook-Kalender offenbar ab 07.45 Uhr frei. Wie diese Minderzeit vom Kläger erfasst worden ist, ergibt sich aus den der Beklagten unterbreiteten Unterlagen nicht.
Allein daraus erhellt, dass mit der der Beklagten unterbreiteten Zusammenstellung der Umfang der vom Kläger geleisteten Mehrzeit nicht zuverlässig nachgewiesen war. Sodann ist der Beklagten beizupflichten, dass die Frage, ob der Kläger nicht gegen die arbeitsvertragliche Treuepflicht verstösst, wenn er während 1,5 Jahren angebliche Überzeit- und Überstunden nicht meldet, durchaus berechtigt ist. Diese Frage stellt sich umso mehr, weil die Beklagte aufgrund des externen Einsatzes des Klägers in Österreich über einen grossen Teil der geltend gemachten Überstunden keine Kenntnis haben konnte. Den Beweis, dass mit der Beklagten vereinbart war, Überzeit- und Überstunden erst nach Beendigung des Projekts zu melden, hätte der Kläger erst noch zu erbringen. Unbeantwortet bliebe dann immer noch die Frage, warum der Kläger die Beklagte erst im August 2011 mit der „Überstunden- Aufstellung“ konfrontierte, nachdem das Projekt bereits im März 2011 beendigt war. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn sich die Parteien – ohne den genauen Umfang der vom Kläger geleisteten Mehrstunden im Detail abzuklären –darauf verständigten, dass mit der Freistellung allfällige vom Kläger geleistete Mehrzeit abgegolten sein soll. In Anbetracht der für den Kläger damals wie heute unsicheren Beweislage ist das Entgegenkommen der Beklagten, dem Kläger knapp vier Monate Freizeit zu gewähren, gleich gross zu gewichten, wie die Bereitschaft des Klägers, damit die angefallene Überzeit- und Überstunden als abgegolten zu betrachten, ohne diese genauer nachweisen zu müssen. Die Bestätigung des Klägers, dass Überzeit- und Überstunden mit der Freistellungszeit von fast vier Monaten abgegolten seien, ist demnach verbindlich und die diesbezügliche Forderung ist abzuweisen.» (AN120017 vom 29. November 2012; siehe auch Entscheid Nr. 13)